O aviso prévio indenizado, consoante o art. 7º, inciso XXI da Constituição Federal, é uma indenização de 30 (trinta) dias, no mínimo, paga pelo empregador quando este decide, unilateralmente, demitir o empregado sem justa causa e sem o cumprimento do aviso prévio.
Desta indenização resulta, também, a projeção de 1/12 (um doze) avos de 13º salário indenizado e 1/12 (um doze) avos de férias indenizadas, previstos em lei, salvo melhores garantias que possam estar asseguradas por conta de acordo ou convenção coletiva de trabalho ou pelo tempo de trabalho na empresa.
A indenização pela falta do aviso prévio é recíproca, ou seja, qualquer das partes (empregado ou empregador) que, unilateralmente, rescindir de imediato o contrato de trabalho sem a concessão do aviso prévio, deverá indenizar a outra no valor correspondente ao respectivo prazo.
Assim dispõe os parágrafos 1º e 2º do art. 487 da CLT:
§ 1º. A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.§ 2º. A falta de aviso por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.
Portanto, trata-se de uma indenização que uma parte deve pagar pelo rompimento imediato do vínculo, quando a outra não tenha tido prazo razoável para se restabelecer, seja para a busca de um novo emprego, no caso do empregado, seja para a substituição do empregado, no caso do empregador.
LEGISLAÇÃO
A Lei 9.528/97, que alterou a Lei 8.212/91, dispõe quais são as verbas indenizatórias pagas aos trabalhadores em que não há incidência do INSS, das quais podemos citar as férias indenizadas e o 1/3 adicional constitucional, a indenização de que trata o art. 479 da CLT, o valor correspondente à dobra da remuneração de férias, entre outras. No entanto, dentre as verbas indenizatórias citadas pela lei, não consta o aviso prévio indenizado como parcela isenta do INSS.
A alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social) estabelecia que o aviso prévio indenizado não integrasse o salário de contribuição.
O dispositivo citado no parágrafo anterior foi revogado pelo Decreto 6.727/2009, a partir de quando a Previdência Social passou a exigir a incidência da contribuição sobre a referida parcela.
Em que pese todo o esforço do Governo para tamanha barbárie, o inciso I do art. 28 da Lei 9.528/97 trouxe novo texto quanto ao conceito de salário de contribuição, estabelecendo que este se caracteriza pela retribuição de qualquer trabalho. Assim, não há que se falar em incidência de INSS sobre o aviso, já que o pagamento deste decorre da despedida imediata (indenização) e não da retribuição do trabalho.
Não obstante, partindo do princípio de que a lei (quem cria ou exclui a obrigação) não pode ser superada por um decreto (que apenas regulamenta a lei), entendemos que deveria permanecer a não incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, mesmo depois da publicação do Decreto 6.727/2009.
Da mesma forma seria o entendimento sobre a não incidência de INSS sobre o reflexo do aviso sobre as férias e 13º salário, pois se a lei não estabelece que há a incidência sobre tais verbas, não há a obrigação por parte do contribuinte.
É importante ressaltar que tal posicionamento vem se consolidando há tempos, tanto que mesmo após a publicação do decreto de janeiro de 2009, já houve liminar de Mandado de Segurança Coletivo do TRF/DF, publicada em março de 2009, estabelecendo a não incidência.
OLHO POR OLHO, DENTE POR DENTE
Como mencionamos anteriormente, o aviso prévio indenizado é uma recompensa devida pela parte que rescinde o contrato de trabalho de forma imediata e por isso, deve indenizar a outra.
Para fins de apuração do valor do INSS quando do pagamento do salário mensal normal, o empregador soma todos os vencimentos que fazem base para o salário de contribuição e deduz os valores que influenciam nesta base de cálculo, como, por exemplo, as faltas e atrasos.
Partindo deste pressuposto, se o aviso prévio indenizado deve ser considerado como salário de contribuição e assim fazer base para cálculo do INSS quando do pagamento pelo empregador, justo seria então que, se o empregado é quem desse origem imediata à rescisão e tivesse então o desconto do aviso, também deveria este ser considerado como salário de contribuição (negativo) para fins de abatimento na base de cálculo de INSS das verbas rescisórias, assim como as faltas e atrasos no caso do pagamento de salário mensal.
Se há o desconto do valor correspondente ao prazo do aviso quando o empregado pede demissão e se a previdência trata este valor como remuneração e não como indenização, podemos interpretar então que este valor equivale a 30 dias de faltas. Portanto, o valor do desconto também deveria ser abatido da base de cálculo para fins de apuração do INSS e do IRF a recolher quando da rescisão contratual, tanto para o empregado quanto para o empregador.
Sobre este viés, ainda que a proporção de empregados demitidos em relação aos empregados que pedem demissão sejam relativamente equidistantes, da mesma forma como é questionado o desconto do INSS sobre o aviso prévio indenizado por parte do empregador, deveria também haver um posicionamento da Previdência Social quanto ao aviso prévio descontado do empregado, estabelecendo se deve ou não ser considerado (como redutor) para a composição da base de cálculo das verbas rescisórias.
CONTRIBUIÇÃO A MAIOR E CONTAGEM DE TEMPO A MENOR
Ao considerar a contagem do período do aviso prévio indenizado como tempo de serviço, o legislador quis assegurar ao empregado, que foi desligado imotivadamente, o direito de garantir este período para a concessão da aposentadoria.
Ao considerarmos a incidência de INSS sobre o aviso, poderemos concluir pela duplicidade de contribuição por parte do empregado em detrimento de uma contagem única em relação ao tempo de serviço. Isto poderia ocorrer no caso do empregado que, desligado imotivadamente, acabasse encontrando outro emprego no dia seguinte ou no próprio mês de desligamento.
Neste caso, o empregado estaria contribuindo, no mesmo mês, sobre o valor do aviso prévio da empresa anterior e também sobre o salário normal da empresa em que foi contratado.
Ainda que esta situação gere o desconto de duas contribuições no mesmo mês ao empregado, a contagem de tempo de contribuição para efeito de aposentadoria é de apenas um mês, já que o tempo em relação ao aviso prévio indenizado é desconsiderado pela Previdência Social, pois esta, embora tenha recebido duplamente, irá considerar apenas um mês de trabalho para fins de contagem de tempo de contribuição para a aposentadoria.
Tanto o abatimento do valor do aviso prévio indenizado (descontado do empregado) quanto a possibilidade de contribuição em duplicidade por parte do empregado (anteriormente comentado), gera um abuso por parte da Previdência Social, principalmente pela falta de previsão legal, naquele caso por considerar o aviso somente quando for para contribuir e neste, por receber duplamente a contribuição e considerar apenas um mês como tempo de serviço.
INTERPRETAÇÃO DA LEI - ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL E PARECER DA RECEITA FEDERAL
A Previdência tem tentado levar isto adiante com base no argumento de que a Justiça Trabalhista garante o aviso prévio indenizado como tempo de serviço, daí a justificativa de se incidir o tributo. Entretanto, é indiscutível que as empresas, com base na própria hierarquia da lei e na jurisprudência, devem recorrer ao Judiciário e certamente terão vantagem sobre a questão do não pagamento do tributo.
O fator principal que exime o empregador e o empregado do pagamento do INSS sobre tal verba é que o seu pagamento não é fruto de retribuição a um trabalho mas sim, um caráter indenizatório.
O STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários. (Neste sentido AgRg no REsp 1220119/RS, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, julgado em 22/11/2011, DJe 29/11/2011).
Todas as decisões do Superior Tribunal de Justiça - STJ (veja liminar de Mandado de Segurança Coletivo do TRF/DF) são pela não incidência da contribuição previdenciária sobre a referida verba rescisória, uma vez que se trata de verba de natureza indenizatória (sem contraprestação de trabalho).
Diante do entendimento jurisprudencial, a Receita Federal publicou em março/2017 a Solução de Consulta 99.014/2016, confirmando que o aviso prévio indenizado "não integra a base de cálculo para fins de incidência das contribuições sociais previdenciárias incidentes sobre a folha de salários".
Para reforçar tal entendimento, a própria Receita publicou em junho/2017 a Solução de Consulta COSIT 249/2017, estabelecendo que a RFB encontra-se vinculada ao entendimento do STJ.
Portanto, embora a norma dispõe pela incidência de INSS sobre o aviso prévio indenizado, na prática jurisdicional (julgamentos do STJ) e administrativa (parecer da própria Receita Federal), as empresas estão desobrigadas de tal desconto/recolhimento.
Fonte: Sergio Ferreira Pantaleão: é Advogado, Administrador, responsável técnico pelo Guia Trabalhista e autor de obras na área trabalhista e Previdenciária.
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